Parecer Jurídico - Atividade Acadêmica Realizada em 02/05/2023

 Consulente: Prof.ª E. B. de M. S.

Consultora: Natali Cruz

Questionamentos: Questiona a consulente a validade da transferência de servidor nomeado a cargo comissionado para emprego público. Questiona também, a constitucionalidade de Lei Estadual que confere a estabilidade a empregados públicos.

Exposição dos Fatos: Têm-se que Helena, nomeada a cargo em comissão na função de assessora, encontra-se delegada a emprego público em sociedade de economia mista. Fato motivado pelo suposto desempenho eficiente em sua atribuição de origem.

Outrossim, verfica-se a existência de Lei Estadual que concede a estabilidade a funcionários públicos. Fato que garante a Helena, estabilidade no atual posto sem prestação de concurso.

É o relatório. 

Análise do caso: Em face aos fatos apresentados, constata-se a desconformidade com o disciplinado na Constituição Federal em seu artigo 37,  inciso II que trata do ingresso na administração pública. Nestes termos:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:    

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  

Em análise ao dispositivo constitucional, nota-se a impossibilidade de equiparação entre cargo comissionado e emprego público, pois são regidos por métodos de admissão e extinção totalmente distintos. Ademais, a súmula n 685 do STF elucida:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”

Ainda, sobre este assunto, a doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro demostra que atos administrativos de redesignação de agentes públicos a funções diversas só são possíveis em casos que visem completar os requisitos para aposentadoria, o que não se observa no caso em tela. Nestes termos:

Portanto, deixaram de existir, com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão, ressalvada, neste último caso, a reversão ex of icio, porque, nessa hipótese, desaparecendo a razão de ser da inatividade, deve o funcionário necessariamente reassumir o cargo, sob pena de ser cassada a aposentadoria. O servidor reassume para poder completar os requisitos para aposentadoria.

Outrossim, em atenção ao questionamento sobre a Lei Estadual XYZ. Apesar de integrar a administração pública indireta, sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, o que a Constituição expressa com clareza em seu artigo 173 parágrafo 1o:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias .

A doutrina também aborda este tema, diferenciando o empregado público do servidor público, sendo que o primeiro não é titular de cargo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados de "celetistas". Não ocupam cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos (...)[1]. (PROBST, [s. D] apud MEIRELLES, 2002)

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Conclusão:  Em vista ao todo exposto, é notável que a realocação da servidora comissionada configura burla ao concurso público e fere o princípio da legalidade, sendo, portanto, inválida. Não bastando, a norma que confere estabilidade aos funcinários de sociedade de economia mista e empresas públicas é inconstitucional. Isto pois, em consideração que funções exercidas em sociedades de economia mistas não são cargos, e sim empregos públicos. De tal modo, ambos atos são nulos e deve se regressar ao estado anterior de suas práticas.